Закон, с которым данное правоотношение имеет наиболее тесную связь
В качестве примера статьи, содержащей указанную коллизионную привязку, можно назвать п.3 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г., который был включен в текст этого международного договора по настоянию делегаций Великобритании и США: «В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например, деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным чем то, которое было бы применимо к договору в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи (право страны продавца и покупателя), договор купли-продажи регулируется этим иным правом».
Международное частное право, предоставляя сторонам договора возможность по взаимному соглашению выбрать право какого-либо государства для регулирования их договорных обязательств, придает этому правилу первостепенное значение. Все другие способы выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, носят вторичный характер, так как применяются они только тогда, когда стороны право не выберут.
Из этого признанного положения исходит и российское законодательство: в случае если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве либо если из договора или сопутствующих обстоятельств неясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, в законодательстве предусматриваются дополнительные, субсидиарные правила о выборе права, регламентирующего договорные обязательства.
Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной связи, в последнее время он был воспринят в континентальной судебно-арбитражной практике и некоторыми правовыми системами континентального права. Считается, что в условиях усложнения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием использование «твердых» коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. Напротив, применение «гибких» критериев, с помощью которых можно было бы установить компетентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в большей степени отвечает порождаемым самой жизнью потребностям. Таким «гибким» инструментом является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному контракту.
Однако, восприняв идею наиболее тесной связи, законы европейских стран и международные договоры придали ей несколько иное содержание. Предусмотрев применение закона наиболее тесной связи в качестве субсидиарной привязки (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве), законодатель формулирует конкретные привязки, которые, с его точки зрения, презюмируют наиболее тесную связь. Например, закон Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами договор подчиняется праву страны, с которым он связан наиболее тесным образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи законодатель поясняет: «Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание. » и далее конкретизирует эти стороны по отдельным договорам: по договору продажи — услуги продавца, по договору хранения — услуги хранения и т. д. Иначе говоря, в качестве презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны продавца в широком его значении как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Реально отсылка к закону наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе. Следовательно, швейцарское право при отсутствии выбора права сторонами формально придает закону наиболее тесной связи решающее значение, а фактически он может играть лишь вспомогательную роль при наличии пробела в швейцарском праве.
Означенные тенденции коллизионного регулирования договорных обязательств нашли закрепление в новом российском законодательстве по международному частному праву. В соответствии с п. 1 ст. 1211 при отсутствии соглашения сторон о применимом праве «к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан», т.е. формулируется единая субсидиарная привязка — закон наиболее тесной связи. При этом «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительство или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. 2). И далее конкретизируется та сторона в договоре, чье исполнение имеет решающее значение: продавец — в договоре купли-продажи, даритель — в договоре дарения, арендодатель — в договоре аренды, ссудодатель — в договоре безвозмездного пользования, подрядчик — в договоре подряда, перевозчик — в договоре перевозки, экспедитор — в договоре транспортной экспедиции и т.д. (всего 19 договоров).
Таким образом, ст. 1211 использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком (для договора купли-продажи), так и в широком значении для всех 19 поименованных договоров. В п. 4 дан еще ряд договоров, для которых установлены иные презумпции наиболее тесной связи с конкретным государством, право которого должно применяться:
При такой тщательной и дифференцированной разработке презумпций наиболее тесной связи субсидиарная привязка о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан, выполняет роль:
Принцип наиболее тесной связи выполняет еще одну функцию: он устанавливает пределы «автономии воли» сторон. В соответствии с п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если из всей совокупности обстоятельств следует, что договор реально связан лишь с одной страной, а стороны выбрали право какой-либо другой страны, то их выбор не затрагивает действия императивных норм того права, с которым договор реально связан (например, нормы о защите прав потребителей).
Закон наиболее тесной связи применяется не ко всем договорам. В ГК таких договоров два:
Специальное правовое регулирование договора с участием потребителя связано с необходимостью обеспечения прав и законных интересов потребителя (ст. 1212). К этому виду договоров относится договор с участием физического лица, которое использует, приобретает или заказывает движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, либо имеет намерение использовать, приобрести или заказать такие вещи (работы, услуги). Установление права, подлежащего применению, осуществляется на основании двух коллизионных привязок: автономии воли и закона места жительства потребителя — lex domicilii. Причем закон места жительства имеет главное значение.
Категория «тесной связи» в арбитражном процессе *
/»Арбитражный и гражданский процесс», 2012, N 11/
А.О. ОСИПОВ
Osipov A.O. Category of «close connection» in arbitrazh procedure.
Осипов Алексей Олегович, аспирант кафедры гражданского процесса Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина.
Настоящая статья посвящена принципу тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации как основанию международной подсудности. На основе анализа законодательства и судебной практики автор приходит к выводу, что введение категории proper law в процессуальную сферу является результатом необдуманного решения законодателя.
Ключевые слова: международный гражданский процесс, международная подсудность, юрисдикционная привязка, принцип тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.
The present article is devoted to the principle of close connection of disputable legal relation with the territory of the Russian Federation as a ground for international jurisdiction. On the basis of analysis of legislation and judicial practice the author comes to a conclusion that introduction of category proper law into procedural sphere is a result of unconsidered decision of legislator.
Key words: international civil procedure, international jurisdiction, jurisdictional connection, principle of close connection of disputable legal relation with the territory of the Russian Federation.
Согласно п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ российские арбитражные суды полномочны рассматривать дела с участием иностранных лиц при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.
См.: Ерпылева Н.Ю. Актуальные проблемы теории и практики международного гражданского процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11. С. 36; Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам: Монография. М., 2008. С. 153. Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2003. С. 597.
См.: Мамаев А.А. Принцип «тесной связи» спорного материального правоотношения с территорией Российской Федерации как основание определения международной судебной юрисдикции по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 2. С. 30.
См.: Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. С. 525.
См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева и М.К. Юкова. М., 2003. С. 652.
Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 38.
См.: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 36.
Для определения сущности принципа «тесной связи», а также степени обоснованности его включения в российское процессуальное законодательство следует обратиться к истории возникновения данной категории.
Принцип «proper law» был закреплен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г., в Законе ФРГ о новом регулировании международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г., в румынском Законе применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г., в венесуэльском Законе о международном частном праве 1999 г., в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.
См.: Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2003. С. 299.
Таким образом, российское коллизионное законодательство пошло по пути заимствования опыта континентальных стран и довольно дифференцировано регламентировало принцип тесной связи. При этом свобода суда, разрешающего коллизионный вопрос, была существенным образом ограничена.
Возвращаясь к принципу тесной связи, воспринятому в процессуальном законодательстве, необходимо обратить внимание на следующее. Во-первых, указанный принцип сформулирован в п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ в отношении не только договорных, но всех видов гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом. Во-вторых, ст. 247 АПК РФ не конкретизирует, что следует понимать под наличием тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации. Презумпции тесной связи здесь не предусмотрены. Таким образом, данная юрисдикционная привязка сравнима именно с принципом наиболее тесной связи, содержащимся в ст. 1186 ГК РФ и выполняющим роль резервной коллизионной привязки.
В то же время представляется, что основание международной подсудности по своей правовой природе не может выполнять резервную функцию и не подлежит применению в качестве субсидиарной нормы. Указанная юрисдикционная привязка действует в качестве самостоятельного условия признания за российскими судами компетенции рассматривать спор с участием иностранного лица. Следовательно, любая неопределенность в ее толковании не может быть оправдана субсидиарным характером применения, как это имеет место в случае с генеральной коллизионной привязкой.
Очевидное сходство данного основания международной подсудности и соответствующей генеральной коллизионной привязки влечет за собой постановку следующего вопроса. Какими критериями следует руководствоваться суду при решении вопроса о наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией и правопорядком Российской Федерации? Как в отношении генеральной коллизионной привязки, так и соответствующего основания международной подсудности такие критерии не установлены.
См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 317.
Очевидно, что точно такой же подход должен избрать и российский арбитражный суд, устанавливающий наличие или отсутствие своей компетенции рассматривать спор с участием иностранного лица. Несмотря на принципиальную разницу решаемых судом задач при определении своей компетенции и выборе применимого права, тесная связь правоотношения с территорией Российской Федерации в обоих случаях не должна устанавливаться на основе избирательности обстоятельств дела. Такие обстоятельства должны быть тщательным образом исследованы во всей своей совокупности.
/»Арбитражный и гражданский процесс», 2012, N 12/
Аксиомой теории гражданского и арбитражного процесса является суждение о том, что круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела (предмет доказывания), определяется на основе гипотезы норм материального права. С учетом специфики трансграничных правоотношений, всегда связанных с правопорядком нескольких государств, правильное разрешение дела требует, кроме того, обращения к вопросам коллизионного регулирования. Отсюда возникает дилемма. С одной стороны, суд должен дать четкий ответ на вопрос о том, подпадает ли под компетенцию российского арбитражного суда заявленный трансграничный спор. Другими словами, суд должен решить, имеется ли в данном случае одна из предпосылок права на предъявление иска, косвенно предусмотренная в п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. Сделать это на основе принципа тесной связи, как уже отмечалось, можно, только если проанализировать весь комплекс обстоятельств дела. С другой стороны, для того чтобы установить фактическую сторону правоотношения, суду необходимо выбрать применимое право, ибо источником предмета доказывания являются материально-правовые нормы. Отсюда следует, что применение принципа тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации при разрешении вопроса о юрисдикции российского арбитражного суда поставлено в зависимость от решения коллизионного вопроса. Это, в свою очередь, только усиливает степень неопределенности анализируемой юрисдикционной привязки.
Нешатаева Т.Н. О вопросах компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц // Вестник ВАС РФ. 2004. N 12. С. 90.
С указанной позицией едва ли можно согласиться, а названные автором факторы взяты российским правоприменителем в качестве критериев установления тесной связи правоотношения с территорией Российской Федерации.
Исполнение будущего решения может носить облегченный характер только в том случае, когда ответчик по трансграничному делу проживает или находится на территории Российской Федерации либо имеет на территории Российской Федерации соразмерное взысканной сумме имущество. В остальных случаях взыскатель неизбежно столкнется с проблемой признания и исполнения решения российского суда за рубежом. Однако это не означает, что в таких ситуациях спорное правоотношение не имеет тесной связи с территорией Российской Федерации. В противном случае законодатель ограничился бы только формулированием юрисдикционной привязки на основе принципа домицилия ответчика.
То же можно сказать и о таком названном Т.Н. Нешатаевой критерии, как «облегченный сбор доказательств». Формирование доказательственной базы зависит от множества факторов, а тесная связь спорного правоотношения с территорией Российской Федерации не обязательно должна влечь за собой облегченный порядок сбора доказательств. Локализация хотя бы одного из множеств обстоятельств дела на территории Российской Федерации и, как следствие, возможность его доказывания без обращения за правовой помощью иностранного государства могут свидетельствовать о наличии тесной связи правоотношения с территорией Российской Федерации. Это справедливо даже в том случае, если для установления остальных обстоятельств дела требуется совершение процессуальных действий за границей. К примеру, один только факт исполнения договора на территории Российской Федерации, по мнению законодателя, является достаточным условием, чтобы предоставить истцу возможность предъявить иск в российском арбитражном суде (п. 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ).
Что же касается такого критерия, как «защита слабой стороны», то, даже если оставить без внимания отсутствие его легального определения, вряд ли справедливо ставить границы юрисдикции арбитражных судов в зависимость от особенностей соотношения прав и обязанностей сторон конкретного правоотношения. Право на предъявление иска в российский арбитражный суд должно предоставляться вне зависимости от наличия или отсутствия экономического превосходства истца перед предполагаемым ответчиком. Что же касается такой предпосылки права на обращение в суд, как наличие компетенции российского суда рассматривать заявленный спор, то здесь стоит руководствоваться в первую очередь его связью с правопорядком отдельно взятой страны, а не экономическим неравенством сторон.
Анализ судебной практики показывает, что арбитражные суды довольно часто ссылаются на предложенные Т.Н. Нешатаевой критерии установления тесной связи правоотношения с территорией Российской Федерации.
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 ноября 2006 г. N Ф04-5624/2006(25900-А67-13) // СПС «Гарант».
Таким образом, понятие «тесная связь» в Арбитражном процессуальном кодексе недостаточно определено. Отсюда возможна ситуация, при которой вышестоящему суду покажется, что суд первой инстанции необоснованно усмотрел в деле наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации. Это, в свою очередь, неизбежно повлечет отмену принятого судебного акта.
См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 90.
Опасность чрезвычайного характера компетенции заключается в том, что она создает условия для принятия заведомо неисполнимого решения. Речь идет о случаях, когда необоснованно широко сформулированная компетенция отечественных судов нарушает исключительную юрисдикцию иностранных судов. Взыскатель при таких обстоятельствах будет заранее лишен возможности получить присужденное, поскольку в принудительном исполнении решения на территории иностранного государства ему будет отказано.
В качестве примера, когда российский арбитражный суд неоправданно воспользовался категорией «тесной связи» для расширения своей компетенции, можно сослаться на следующее дело.
Между ООО «Концерн Союзвнештранс» и компанией «Текстайнер Эквипмент Менеджмент Лимитед» (США) был заключен договор поручительства в пользу компании «Текстайнер Эквипмент Менеджмент Лимитед» за исполнение обязательства должником в лице компании «СВТ Транспорт и Трейдинг» (Корея). В связи с предъявлением претензии компанией «Текстайнер Эквипмент Менеджмент Лимитед» к ООО «Концерн Союзвнештранс» последнее обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании договора поручительства недействительным. В обоснование своего требования истец сослался на нарушение обязательной письменной формы внешнеэкономической сделки, предусмотренной для договора поручительства ст. 362 ГК РФ. Арбитражный суд г. Москвы в иске отказал, указав, что заключенное между ООО «Концерн Союзвнештранс» и компанией «Текстайнер Эквипмент Менеджмент Лимитед» соглашение длящегося поручительства по своей сути не является сделкой, так как «из имеющегося в материалах дела договора не усматривается, что стороны приходили к какому-либо соглашению, предусматривающему их права и обязанности». Несмотря на то что по делу было принято решение об отказе в иске, представляется, что оно в полной мере отвечает интересам истца, поскольку суд вместо указания на недействительность сделки сослался на ее незаключенность.
Не согласившись с данным решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил прекратить производство по делу. Основным доводом жалобы была ссылка на отсутствие компетенции российского суда рассматривать указанный спор, поскольку дело не подпадет ни под одно из предусмотренных гл. 32 АПК РФ оснований международной подсудности.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2007 г. N 09АП-14906/2007-ГК, 09-14927/2007-ГК // СПС «Гарант».
Думается, что никаких оснований для признания трансграничного спора подведомственным российским судам в данном деле у суда не было.
С учетом всего вышесказанного можно сделать следующий вывод. Полагаем, что установление основания международной подсудности на основе принципа тесной связи явилось результатом необдуманного решения законодателя. Налицо ничем не обоснованное восприятие процессуальным законом одного из самых специфичных принципов международного частного права. То, что изначально предназначалось для коллизионного регулирования лишь отдельных видов общественных отношений с иностранным элементом, в дальнейшем приобрело значение отраслевого принципа и практически в неизменном виде было перенесено из сферы международного частного права в область процессуальных отношений.
В связи с этим в целях более эффективного выполнения задач правосудия и устранения любых предпосылок для двусмысленного толкования процессуальных норм законодателю необходимо исключить из оснований международной подсудности правило, предусмотренное в п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ.
Закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis, the law of the real connection)
Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления все шире распространяется. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой самый яркий пример проявления этой тенденции.
В законодательстве (ст. 1-105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. В американском конфликтном праве «наиболее тесная связь» определяется весьма своеобразно: «Любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений всех вовлеченных штатов» (ст. 3515 ГК Луизианы). Схожая практика имеет место и в английских судах.
Германская доктрина права исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, определяемое в соответствии с предписаниями Регламента Рим I (ст. 3.1.b ВЗ ГГУ).
Большинство представителей российской доктрины подчеркивает коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение «гибкой» коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки «рядового» коллизионного правила. Указанный принцип приобрел «статус» одного из основных коллизионных начал». «Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли».
Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.
В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). «Применение иностранного права исключено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежащее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаруживается с правом другого государства» (ст. 1.11. ГК Литвы (2001, в ред. 2009)).
Во многих современных национальных кодификациях МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.
Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.
В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).
Применение закона наиболее тесной связи позиционируется в Рим I как «условие об изъятии». Если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим I говорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуацией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей договора с другими договорами.
Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, принятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:
Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).
В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что в коллизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструированы три основные условия (частные презумпции)’:
В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «. применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:
Действительно, «каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Однако неразвитость практики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позволяющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностранным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели других стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институтом. Представляется, что российскому законодателю нет необходимости отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной привязкой, сколько принципом МЧП.
