Правовой обычай, правовой прецедент: понятие и роль в правовом регулировании
Правовой обычай
Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.
П. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» уточняет, что под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.
Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).
Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.
Достоинства обычая:
Недостатки обычая:
Правовой прецедент
Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).
Достоинства прецедентов:
Недостатки прецедентов:
В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:
Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.
Подводные камни прецедентного права
Инициатива главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ Антона Иванова, предложившего 19 марта перейти к прецедентному праву, вызвала целую дискуссию в юридическом сообществе. Сегодня в рамках «круглого стола» в агентстве РИА «Новости» ряд ведущих юристов страны сошлись во мнении, что идея прогрессивна и актуальна, однако давать прецедентам силу законов надо осмотрительно.
Владимир Новиков, обозреватель РАПСИ
Понятие «прецедент» широкой общественностью всегда толковалось достаточно вольно. Им называют и все хорошее, и все плохое, если речь идет о повторении однажды появившейся позиции суда.
В России же сегодня существует так называемая полупрецедентная система. Ведь решения высших судов и сейчас являются ориентиром для судебной практики. Более того, если какой-то суд при решении вопроса, на который уже дал ответ высший суд, принимает другую позицию, такое решение, скорее всего, будет отменено.
Этапы революции
Не исключено, что в скором времени нечто подобное будет характеризовать и российскую судебную систему. Тем более что первые шаги уже сделаны.
Все это, безусловно, следует закрепить в Конституции, полагает управляющий партнер компании Goltsblat BLP Андрей Гольцблат: «Мы фундаментально меняем систему законодательства России. А оно на сегодняшний день не предполагает наличие иного источника права, нежели закон».
Пределы совершенства
Противоядие предлагает Тамара Морщакова. На ее взгляд, если суды получат право формировать общеобязательные правила игры, их использование должно осуществляться по аналогии с применением законов. Если такой прецедент улучшает положение граждан или организаций, он может иметь обратную силу. Если ухудшает, новое правило следует использовать исключительно в будущем.
Прочие неприятности
В ходе дискуссий о прецедентном праве порой незаслуженно забывается Верховный суд РФ. Позиция главного суда общей юрисдикции страны по многим вопросам, как правило, незыблема. Ее можно даже образно назвать железобетонной.
Впрочем, конкретно этот вопрос может в скором времени вообще выйти за рамки дискуссии о плюсах и минусах прецедентного права. Для этого ряду российских юридических сообществ достаточно пролоббировать поправки к процессуальным кодексам, по которым представительство в судах следует делегировать исключительно юристам с адвокатской лицензией. После этого некоторым любознательным гражданам совершенно точно не придется заниматься поиском и изучением прецедентов. В судах их слушать все равно не станут.
Прецедентное право: Плюсы и минусы
Прочитав дискуссию о прецедентном праве, начатую Алексеем Курбатовым, решил я в отдельном посте показать преимущества и недостатки прецедента. Причина, по которой я выделил данный пост, заключается в том, что в данном посте, я буду обсуждать прецедент в контексте английского, а не российского права.
Я хочу показать плюсы и минусы прецедентного права, основываясь на конкретном примере, чтобы читатели сами смогли сделать выводы. В качестве примера, я выбрал тему применения принципа наивысшей добросовестности в судах.
Кодификация прецедента
В 1906 году, британский парламент принял новый закон – Закон о Морском Страховании. Этот закон кодифицировал судебную практику по морскому страхованию. Особенно в нем выделялась глава 17, которая гласила: «Договор морского страхования является договором основанным на наивысшей добросовестности, и, если наивысшая добросовестность не соблюдается одной из сторон, то договор, может быть расторгнут другой стороной». Считается, что поводом для включения этого положения стало судебное исследование Лорда Мансфилда сделанное в деле Carter v. Boehm в Палате Лордов в 1766 году, которое гласило:
«(Договор) страхования является договором, основанным на спекуляции. Особые факты, на которых случайная вероятность должна быть измерена, лежит в основном в знании страхователя; страховщик доверяет представлению фактов с его стороны и действует с уверенностью, что страхователь не скрыл никакого обстоятельства для того, чтобы ввести в заблуждение страховщика и убедить в том, что обстоятельства не существует и понудить его измерить риск, как будто его не существовало.
Сокрытие такого обстоятельства является мошенничеством, и поэтому полис ничтожен. Даже если сокрытие происходит из-за ошибки без мошеннического умысла, страховщик по-прежнему является обманутым и полис является ничтожным, потому что действительный риск отличается от понимаемого риска во время заключения договора.
Полис будет одинаково ничтожен, если страховщик скроет что судно, которое он застраховал, уже прибыло и пытается получить страховую премию за это» (Carter v. Boehm (1766) 3 Burr. 1905, p. 1909).
Данное исследование стало краеугольным не только для права морского страхования, но и страхового права вообще. И оно стало блестящим примером, когда суд установил новое правило, которое не имело место в законе, и не было введено, а было установлено исходя из практических целей. И это, то, что Алексей Курбатов назвал следствием «отсутствия необходимых законов в определенные периоды исторического развития».
Первый вывод: Прецедент восполняет пробелы в законодательстве и не просто, а исходя из практической необходимости.
Толкование нормы закона
Далее, после закрепления данного принципа в вышеуказанной главе, а также его детализации в главе 18, возникла проблема толкования некоторых положений. Камнем преткновения стал пункт 2 Главы 18 настоящего Закона, который гласил: «Каждое обстоятельство является существенным, если повлияет на решение предусмотрительного страховщика в установлении размера премии или определении того, возьмет ли он на себя риск».
В 1982 году, когда суд рассматривал дело Container Transport International Inc. v. Oceanus Mutual Underwriting Association (Bermuda) (1982) 2 Lloyd’s Rep. 178, судья Ллойд постановил, что вышеуказанный пункт необходимо толковать следующим образом; обстоятельство является существенным, если его сокрытие понудило бы предусмотрительного страховщика или не принимать риск или же повысить страховую премию. Такое влияние было обозначено как «решающее влияние» (decisive influence).
В апелляционной инстанции же судья Керр отверг довод судьи Ллойда о решающем влиянии и постановил, что в данном пункте имеется в виду влияние на процесс принятия решения страховщика, а не на окончательное решение.
Второй вывод: прецедент в большинстве случае вводит путаницу, особенно когда в нем толкуется закон, а не создается новое правило, что видно из судебного толкования пункта данного Закона.
Полезность прецедента
Недавно Ю.Э. Монастырский выступил с докладом «Особенности юридических услуг на основе прецедентного права» на Юридическом форуме России. В нем он четко обозначил проблемы связанные с применением прецедентным правом в сфере оказания юридических услуг. В частности, он отметил: «Ввиду отсутствия центральной роли закона, который устанавливает основы дозволенного поведения, консультанты прецедентного права обладают в принципе меньшей способностью юридического прогнозирования» (доклад можно прочитать здесь).
Данное замечание особо применимо к проблеме толкования вышеуказанного пункта, так как отсутствие императива в отношении данного законоположения делает позицию юриста двоякой. Далее, Монастырский указывал на тот факт, что «(п)равоприменители руководствуются писаными нормами, но обосновывают свое решение ссылками на прецеденты, которые извлекают из колоссальной по объему судебной практики». К вышесказанному необходимо добавить, что правоприменители обосновывают свои решения не только ссылками на прецеденты, но и посредством логических обоснований. В подтверждение вышесказанному можно привести следующий пример судебного исследования:
«Что означает глава 18 (2) Закона о Морском Страховании от 1906 г.? В частности, что означают слова «повлияло бы на решение предусмотрительного страховщика?» Если я спрошу себя, что означает эта фраза вообще, я бы ответил, что она указывает на что-то более чем то, что предусмотрительный страховщик хотел бы узнать или бы принять во внимание. По крайней мере, это указывает на то, что предусмотрительный страховщик воспринял бы как увеличивающийся или имеющий к тенденции увеличения, риск….
…Обычным значением слова «влиять» является – изменить или повлиять. «Решение» это слово, которое имеет несколько значений, поэтому невозможно обозначить обычное значение в абстракте. В правовом или квази-правовом контексте оно обычно используется в значении решения или установления как в решении Соломона или решения Париса, или же формальное решение суда.
Судья Керр в C.T.I. v. Oceanus (1984) 1 Lloyd’s Rep. p. 492 считал, что это означает не само решение, но, то что он называет процессом принятием решения. Согласен, что это слово может иметь такое значение. Но это не первичное значение, данное в Оксфордском Словаре английского языка, как можно предположить из решения судьи Керра, и я не вижу никаких причин, чтобы придать это значение в данном контексте.
В коммерческом контексте «решение» обычно используется в значении оценки. Рыночная оценка означает суждение о том, что в рынке собираются сделать, но не процесс посредством которого брокер приходит к этому решению. Это, по моему, значение в котором слово используется в главе 18 (2) Закона от 1906 г. Паркер в C.T.I. v. Oceanus (1984) 1 Lloyd’s Rep. p. 510 придавал особое значение словам «установление премии и обозначение будет ли риск принят. Но я не рассматриваю эти словам как указывающие на процесс принятия решения, а как на слова, указывающие на само решение.
Последнее, это слово «бы» (would). Судья Керр в C.T.I. v. Oceanus (1984) 1 Lloyd’s Rep. p. 492 уже ссылается на вещи, которые страховщик мог бы сделать, если бы ему сообщили о нераскрытом факте. В моем суждении недостаточно показать, что предусмотрительный страховщик мог бы отклонить риск или повысить страховую премию. Необходимо показать, что он бы сделал» (Pan Atlantic v. Pine Top Insurance Co. Ltd. (1992) 1 Lloyd’s Rep. 101).
Как видно из данного исследования, судья в равней мере ссылается как на прецедент, так и на логический анализ. Но дело в том, что выводы, которые делает судья, наталкивают на мысль, что данный пункт может толковаться двояко.
Допустим, что страхователь скрыл обстоятельство и для того, чтобы доказать что скрытое обстоятельство было существенным, страховщику нужно доказать, что данное обстоятельство повлияло бы на процесс принятия решения, как постановила Палата Лордов в деле Pan Atlantic v. Pine Top Insurance. И страховщику это будет трудно доказать, что обстоятельство повлияло бы на процесс принятия решения, тогда как будет более разумно требовать доказать повлиял ли на его решение отказаться от принятия такого риска. С другой стороны, оба подхода являются разумными, и было бы дальновидным оставить оба толкования в силе.
Третий вывод: прецедент иногда не дает возможности правильно оценить ситуацию и юрист оказывается в затруднительном положении, когда консультирует клиента. Но с другой стороны, прецедент дает возможность сущность нормы закона посредством логического обоснования.
В заключение хочу добавить: данное исследование, хотя и кратко, показало основные проблемы, с которым могут столкнуться российские юристы, если прецедентное право будет в полную силу легализовано в России. Вместе с этим, также показаны и преимущества, которые будут способствовать развитию юридической науки и мысли в России.
Основные плюсы и минусы судебного прецедента
О судебном прецеденте говорят постоянно, не всегда понимая его сущность и связанные с ним вопросы. Среди юристов долгое время длится спор о пользе и вреде от него. В свою пользу стороны приводят аргумент за аргументом. И к окончательному выводу ни наука, ни юристы-практики так не пришли. И нельзя забывать, что конструкция судебного прецедента применяется по-разному, даже в странах с родственными системами права (например, США и Великобритания).
Что такое судебный прецедент?
В английской системе права, в которой и возник прецедент – это решение суда, которое устанавливает правила. Нередко судьи не ссылались на законы и иные акты. Если он чем-то и руководствовались, то более ранними решениями коллег. Законы выполняют вторичную роль.
В России и странах континентального права суды обладают не таким статусом. Они толкуют имеющиеся законодательные нормы и не могут выходить за рамки написанных нормативных актов. В первую очередь учитываются законы и подзаконные акты. Судебная практика основывается сугубо на них, и учитывается, пока действуют эти акты.
Отдельное значение имеют обобщение практики применения судами норм, постановления пленумов с общими разъяснениями норм права и акты КС. Его разъяснения имеют силу закона и обязательны для применения семи органами власти, в том числе и судами. Они в большей степени похожи на классический прецедент.
Положительные стороны его применения
Отрицательные стороны применения
С точки зрения современной юриспруденции, с введением судебного прецедента возникнет ряд сложностей.
Прецедент
От автора. Легальное толкование очень редко использует термин «П.». Активно используется близкое (но не аналогичное) понятие «сложившаяся правоприменительная практика». Впрочем, «П.» и «сложившаяся правоприменительная практика» часто смешиваются; см., напр., в Особое мнение судьи Ю.М.Данилова к Постановлению КС РФ № 39-П/2018 от 09.11.2018 (Суд, основывая свое решение также на сложившейся правоприменительной практике, по существу признал (в отсутствие нормы) допустимость существования в российской правовой системе судебного прецедента как источника права, что по меньшей мере дискуссионно, учитывая конституционные положения о разделении властей и компетенции судебных органов).
Исторически в России первое упоминание КС РФ самого слова «П.» мы обнаружили в Постановлении КС РФ от 2 апреля 1993 года: Конституция не раскрывает понятия «общие принципы», но и не наделяет законодателя прерогативой устанавливать какие-либо рамки и путем создания прецедентов формировать его смысловое значение. В этом тексте, по-видимому, слово «П.» употреблено не в научном или техническом, а в бытовом значении. Наиболее важное научное значение для понимания термина «П.» содержится во Мнении судьи Конституционного Суда Российской Федерации К.В.Арановского к Постановлению КС РФ № 12-П/2016 от 19.04.2016: В прецедентном праве (case-law), которое упоминают Конвенция о защите прав человека и основных свобод (подпункт «b» пункта 1 статьи 28) и сам Суд (пункт 108 постановления по делу «Анчугов и Гладков против России»), принято различать два вида правовых суждений с разной степенью обязательности. «Попутно сказанное» пользуется уважением, но не сообщает о праве, обязательном для применения в деле и в предстоящих таких же делах. Стороны и сам Суд вряд ли согласны закрепощать себя на будущее каждым записанным словом и видеть в каждом из них неизменное право или бесспорный, твердый стандарт. Принципы и стилистика прецедента, на которые пробует опираться Суд, вовсе не то поощряют. Не поощряют они судью и в том, чтобы он открыто объявлял «от себя» правотворческие решения, например, с видом «общих мер». В стиле case-law (по принципу stare decisis) судья «следует решенному» и, не притязая на сотворение нового права, берет применимое правило (ratio decidendi) в уже состоявшихся решениях по делам, где фактические обстоятельства существенно совпадают с разбираемым случаем и тем самым позволяют опереться на такое правило, в отличие от попутно сказанных, отвлеченных и потому необязательных суждений.
Впрочем, классический анализ явления, похожего на прецедент, имеет лишь историческое значение и изложен в Постановлении КС РФ от № 1-П/2010 от 21.01.2010: Толкование норм права может осуществляться Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и – в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами – в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их 20 разрешения. Соответственно, придание толкованию норм права на основе обобщения судебной практики характера правовой позиции, имеющей обратную силу, – в рамках процедуры, введенной постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2008 года № 14, – допустимо только при наличии специального указания на это, которое должно быть выражено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации формально определенным образом, ясно и недвусмысленно.
Если обратиться к практике судов общей юрисдикции, то какого-либо толкования или доктринального исследования «П.» мы не найдем. В основном, все решения сводятся к фразам о том, что в Российской Федерации прецедентное право отсутствует и решения судов не имеют силы нормативно-правовых актов (см., напр., Постановление № 4А-500/2019 от 30 мая 2019 г. по делу № 4А-500/2019; иные многочисленные судебные постановления не приводятся по причине отсутствия научного интереса); юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела (решение Первомайского районного суда г. Омска по делу № 2-140/2019 2-140/2019(2-3557/2018) (возникает вопрос, а существуют ли неофициальные источники права?). Пожалуй, наши эмоции вызвало решение Новосибирского областного суда по делу № 7-150/2019 от 25 апреля 2019, в котором указано, что в действующем законодательстве прецедент не применяется. Более безграмотного вывода трудно найти. Но на фоне вывода постановления мирового судьи судебного участка № 25 Центрального района г. Хабаровска по делу № 5-384/2017 от 28.06.2017, в котором смешиваются понятие «преюдиция» и «П.», предыдущие судебные постановления мы полагаем весьма удовлетворительными с доктринальной точки зрения.
В арбитражных судах само слово «П.» употребляется, например, в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121, в котором указано: при разумного размера расходов на оплату услуг представителя следует учитывать, в частности, наличие или отсутствие аналогичного прецедента.
При изучении юридической литературы мы обратили внимание на существование в советской науке теории т.н. «П. толкования правовой нормы» (на наш взгляд, достататочно схоластической). Так, А.Б. Венгеров в статье «О прецеденте толкования правовой нормы» указывал: В советской юридической литературе отмечается, что для обеспечения единства и законности судебной практики большое значение имеют постановления и определения высших судебных органов по принципиальным конкретным делам. Такие постановления и определения в ряде случаев являются своеобразными прецедентами толкования правовой нормы и в этом своем качестве оказывают серьезное влияние на правоприменительную деятельность. Отличие такого прецедента от судебного, по нашему мнению, заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, что, как известно, исключено в советской правовой системе, тогда как прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности. Разумеется, не каждое решение по конкретному делу имеет характер прецедента толкования. Для того, чтобы решение получило такой характер, необходим целый ряд соответствующих условий. Во-первых, такими условиями, являются, прежде всего, толкование в рамках закона, соответствие такого толкования смыслу закона, его требованиям, учет при толковании основных принципов социалистического права, коммунистической морали, социалистического правосознания, соответствие толкования политическим задачам, интересам коммунистического строительства. Соблюдение этих условий, на наш взгляд, в значительной мере обеспечивает законность судебной практики. Во-вторых, хотя возникновение прецедента толкования связано с применением нормы права по принципиальным конкретным делам, тем не менее, прецедентный характер такое толкование получает только в случае неоднократного применения по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер. В-третьих, прецедент толкования представляет из себя определенное положение по применению нормы права, т. е. содержит в себе известный принцип, соображение, имеет общий характер, опосредствует повторяющиеся, существенные особенности общественных отношений. Только такое положение может способствовать правильному применению правовой нормы. Для такого применения чрезвычайно важно, чтобы прецедент толкования получил внешнее выражение — был опубликован. Наконец, поскольку определенная степень применимости прецедента толкования связана с его убедительностью, таксе толкование должно быть аргументировано, основано на знании права, судебной практики, достижений советской юридической науки.
