Как купить компанию за ее же собственные средства и избежать претензий контролеров
С помощью механизма debt push-down* инвестор может купить прибыльную компанию на заемные средства и заставить ее саму погашать долг. Кредиторы не против такого инструмента, так как заемщиком становится платежеспособная компания. Однако налоговики считают этот способ схемой ухода от налогов. В статье разберем, как защитить удобный источник финансирования от претензий контролеров.
*перевод – «столкните долг вниз»
В чем экономия механизма debt push-down
Допустим, инвестор-физлицо приобрел 100-процентную долю в прибыльной компании стоимостью 200 млн рублей. Кредит на покупку стоит— 15 процентов годовых или 30 млн рублей в год (200 млн руб. × 15%). Рассчитаем, сколько нужно будет уплатить налогов в бюджет с этой суммы за первый год при разных способах погашения кредита.
Способ 1. Инвестор платит за счет дивидендов. Инвестор вправе погасить проценты за счет дивидендов. Однако перед выплатой дивидендов компания должна заплатить налог на прибыль по ставке 20 процентов, а затем и инвестор еще заплатить налог с дивидендов по ставке 13 процентов (ст. 224, подп. 2 п. 3 ст. 284 НК РФ). Следовательно, чтобы инвестор перечислил кредитной организации проценты за кредит в сумме 30 млн рублей, компания должна выплатить ему дивиденды в размере 34 482 759 рублей (30 млн руб. : 87 × 100). С дивидендов компания должна удержать НДФЛ в сумме 4 482 759 рублей (34 482 759 руб. × 13%). Чтобы получить чистую прибыль для выплаты дивидендов, с этой суммы организация должна заплатить налог на прибыль в размере 8 620 690 рублей ((34 482 759 руб. : 80 × 100) – 34 482 759 руб.). В результате сумма налогов в бюджет составит 13 103 449 рублей (4 482 759 + 8 620 690).
Способ 2. Инвестор платит за счет беспроцентного займа. В этом вариант компания берет кредит у банка под проценты и выдает дешевый заем инвестору. Последний полностью оплачивает долг и избавляется от уплаты процентов, а новая компания платит уже по собственному кредиту. Считаем: новое общество должно учесть в налоговых расходах 30 млн рублей и тем самым сможет уменьшить налог на прибыль на 6 мнл рублей. Однако контролеры категорически против учета процентов в расходах, если кредит налогоплательщик направил на выдачу дешевого или еще хуже беспроцентного займа. Часто суды соглашаются с налоговиками, например, постановление АС Уральского округа от 07.09.16 № А34-4772/2015. Чтобы избежать претензий проверяющих, компания нужно показать деловую цель, а ее нет.
Кроме того, если заем получит инвестор-физлицо, он должен будет заплатить НДФЛ с материальной выгоды в виде экономии на процентах. Такая норма указана в подпункте 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ. Рассчитывается она как 2/3 от ставки рефинансирования. На момент впуска статьи ставка рефинансирования составляет 7,75 процентов. Итого материальная выгода — 5,2 процентов годовых (7,75% × 2/3). НДФЛ с матвыгоды нужно считать по ставке 35 процентов (п. 2 ст. 224 НК РФ).
Способ 3. debt push-down. Если долг перенести на прибыльную компанию это позволит собственнику бизнеса не платить никакие налоги с сумм, которые направленны на уплату процентов. Общество, которое получилось в результате реорганизации, обязано платить проценты по кредиту. Следовательно она имеет право учесть эти проценты в расходах и тем самым уменьшить налог на прибыль на 6 млн рублей (30 млн руб. × 20%). К тому же компания вправе уменьшить свой налог на прибыль на убытки, которые накопила промежуточная компания.
Какие аргументы помогут защитить механизм debt push-down
Заимодавец и участники купли-продажи должны быть не взаимозависимы. Налоговики обвинят стороны в схеме ухода от налогов, если кредитор хотя бы косвенно будет принимать участие в промежуточной или новой компании.
Контролеры переквалифицируют проценты по кредиту в скрытые дивиденды, если кредитор регистрация кредитора будет в низконалоговой юрисдикции. В результате на этом основании проценты снимут с расходов, получателю доначислят налог с дивидендов, а организации, как налоговому агенту выпишут штраф за неисполнение свои обязанностей. При этом статус косвенного участника сделки не позволит ему применить ставки налогов из соглашения об избежании двойного налогообложения.
У компании повысятся шансы защитить механизм debt push-down, если инвестор получит кредит или заем у независимого банка или лица.
Чтобы защитить механизм debt push-down, промежуточное общество должно составить график с кредитором и погашать часть долга и проценты до момента реорганизации.
Сделать это не просто, потому что механизм debt push-down с самого начала предполагает присоединение компании со значительной заложенностью. Переоценка основных средств реорганизованной компании поможет удержать чистые активы на прежнем уровне. Кроме того, при создании промежуточной компании инвестор может наполнить ее активами с завышенной стоимостью.
Однако у переоценки активов много минусов. Во-первых, переоценка недвижимого имущества повысит налог на имущество, конечно если недвижимость не облагается по кадастровой стоимости. Во-вторых, контролеры в ходе проверки тщательно изучат деятельность компании и поймут, за счет какого источника она смогла сохранить активы. Затем они скорее всего исключат эффект переоценки и смогут убедить суд в том, что процесс реорганизации принес компании лишь одни затраты без экономических выгод.
Но вместе с другими аргументами сохранение чистых активов на прежнем уровне поможет компании защитить свою позицию в суде. Обращаем внимание, что в результате уплаты процентов у реорганизованного общества не должен образоваться убыток. В этом случае позиции компании значительно ослабнут.
Промежуточная компания не должна быть убыточной. При реализации механизма debt push-down может появиться соблазн получить налоговую экономию за счет присоединения убыточной организации к прибыльной. Так как прибыльная компания сможет уменьшить свою облагаемую прибыль до половины за счет чужого убытка (п. 2.1 ст. 283 НК РФ).
Реорганизация компании должна принести пользу. Посмотрите, какие положительные моменты могут быть в результате присоединения или слияния. Например, промежуточная организация дала выход на новые рынки или обеспечила квалифицированным персоналом или принесла с собой товарный знак. Всю пользу нужно описать в служебной записке в ходе внедрения схемы.
Срок между сделками не должен быть коротким. В доказательство схемы ухода от налогов налоговики указали, что между сделками в цепочке действий прошло слишком маленький период времени. Создали промежуточную компанию, практически сразу получили заем, оперативно приобрели долю и тут же провели реорганизацию. Поэтому чем длиннее будут промежутки времени между этими событиями, тем меньше будет риска для сторон.
Суд принял сторону ФНС в споре об использовании схемы debt push down в российской сделке Schlumberger
Выездная проверка работы ООО «Фирма «Радиус-Сервис» выявила нарушения налогового законодательства, в том числе по деятельности этой компании и общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс». В марте 2016 года фирме «Радиус-Сервис» начислили 47,95 млн рублей НДС за 2012 год и четвертый квартал 2013 года, 127,8 млн рублей налога на прибыль (за 2012-2013 годы), 37 млн рублей налога с доходов, выплаченных иностранному лицу, пени и штрафы.
По договору заимодавец предоставляет заем в сумме 4,66 млрд рублей под 10% годовых. В связи с реорганизацией 24 декабря 2012 года (присоединение «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к фирме «Радиус-Сервис») обязательства по погашению перешли к «Радиус-Сервису». Компания включила проценты (422 млн рублей) во внереализационные расходы за 2013 год. Но налоговая служба посчитала, что таким образом компания получила необоснованную налоговую выгоду; с помощью займа и присоединения Schlumberger хотела получить полный контроль над «Радиус-Сервисом», чтобы переложить на него все долговые обязательства, в том числе и по налогам.
Эти действия были заранее спланированы и проведены в рамках ограниченного круга взаимозависимых лиц, указывают в ФНС. По мнению налоговой службы, структура взаимоотношений между «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», SmitHoldings (Nederland) B.V., Schlumberger B.V., Schlumberger Finans B.V. и «Радиус-Сервисом» заведомо была организована так, чтобы контроль над всеми «дочками» в ходе операций сохранялся у одной и той же компании (Schlumberger B.V.), чтобы стать единоличным участником «Радиус-Сервиса».
Налоговики настаивали, что из-за последовательного совершения сделок займа и купли-продажи через подконтрольные компании и процедуры слияния весь объем долга перенесли не на субъект, который покупал доли и, по сути, должен понести расходы, а на приобретаемую организацию («Радиус-Сервис»). И это фактически повлекло для него возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением предпринимательской деятельности и получением прибыли.
Кассация указала, что сам по себе факт выдачи и получения займа и его использование на приобретение долей в уставном капитале «Радиус-Сервиса» не является необоснованной налоговой выгодой, однако суд произвел оценку доказательств по данному эпизоду в их совокупности.
В этом деле речь идет о взаимозависимых лицах, что позволяет им согласовывать свои действия и влиять на финансовую деятельность друг друга, следует из решения кассации. Соглашение о выдаче займа не предусматривает графика погашения основного долга, а также обеспечения договора, что позволило обществу «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» не возвращать заем и проценты до присоединения к «Радиус-Сервису»; у «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить кредит, так как обеспеченность заемных средств собственными составляла всего 46%, говорится в документе.
По договору купли-продажи долей от 28 июня 2012 года между «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» и четырьмя физлицами владельцы долей передали свое право собственности на долю в «Радиус-Сервисе» и в этот же день получили75% денежных средств, привлеченных днемранее от Shlumberger Finans B.V; остальные 25% были зарезервированы на счете «Смит Интернэшнл Си-Ай-ЭС» для уплаты задолженности бывшим участникам «Радиус-Сервиса».
5 декабря 2012 года SmitHoIdings B.V. и Shlumberger B.V. заключили договор купли-продажи доли в «Радиус-Сервисе». В этот же день Shlumberger B.V. продала 0,1% доли компании Shlumberger Investment Services B.V., в связи с чем 100%-ным собственником «Радиус-Сервиса» стал холдинг Shlumberger. Фактически возврат займа Shlumberger Finans B.V. по договору за счет собственных средств сделал «Радиус-Сервис», пояснила кассация.
Отрицательная судебная практика увеличивает налоговые риски, компаниям, применяющим эту схему, нужно быть готовыми к повышенному вниманию налоговых органов при проведении налоговых проверок, считает управляющий партнер адвокатского бюро «Деловой фарватер» Роман Терехин. Данное решение увеличивает риски всех компаний, использующих стратегию debt push down, независимо от их отрасли, добавляет старший юрист BGP Litigation Анастасия Евтушенко.
Debt push-down
— способ приобретения компании за счёт заёмных средств, при котором полученный займ погашается из денежных потоков приобретенной организации.
Debt push-down называют сокращенно, как DPD.
Разъяснение
Базовый вариант приобретения компании по схеме Debt push-down реализуется следующим образом:
1) Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) для сделки по приобретению компании-цели;
2. SPV получает кредит (займ) на приобретение компании-цели;
3. SPV покупает акции (доли) компании-цели у продавца;
4. После приобретения происходит реорганизация путем слияния или присоединения к SPV компании цели (или наоборот).
В результате слияния (присоединения) образуется единое юридическое лицо, которое и погашает займ (кредит) из денежных потоков купленного бизнеса.
Схема DPD выгодна покупателю, так как позволяет использовать ресурсы приобретенной компании, для возврата привлеченных заемных средств.
В то же время, использовать DPD следует осторожно, так как в России имеется широкоизвестный судебный прецедент (Фирма «Радиус-Сервис», Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2017 N 309-КГ17-14277 по делу N А50-17405/2016 ), когда налоговики отказали в признании в расходах затрат на уплату процентов, которые начисляла компания-цель, получившая долг от иностранной компании-покупателя. Судебные инстанции согласились с налоговиками и указали на то, что выплаченные проценты для целей налогообложения обоснованно признаны налоговым органом в качестве дивидендов и с положительной разницы между начисленными и предельными процентами правомерно доначислен налог с доходов, выплаченных иностранному лицу, которое напрямую не участвует в капитале компании-цели.
В еще одном деле налоговики отказали в признании расходов на уплату процентов по кредиту банка, которые были уплачены компанией-целью (ООО «Компания Полярное Сияние», Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.05.2021 по делу № А45-22926/2020 ).
Соединяй и властвуй
Недавно на дискуссии в «Поддержке» мы разбирали конструкцию debt push-down на основе дела общества «Радиус-Сервис». Это было совсем недавно. Дискуссия была посвящена налоговым аспектам корпоративных процедур. Вторая часть этой дискуссии состоится уже скоро 18-20 декабря и будет посвящена спорным вопросам налогообложения внутригрупповых и трансграничных операций https://podderzhka.org/store/tax/vonto/.
Итак, что такое debt push-down и каковы его налоговые последствия в России?
Эта тема около двух лет назад наделала много шума в профессиональном сообществе. Она совершенно точно не основана на свежих новостях, но идея вернуться к событиям 2016-2017 годов возникла у нас из желания детально разобраться в произошедшем и проанализировать последствия одного важного кейса после того, как над полем сражения рассеялись тучи пыли и пороховой дым, и стало примерно понятно, как восприняла экономическая реальность наметившиеся в судебных актах по этому делу правовые подходы.
И да: сражение было, к счастью, не кровопролитным, но стратегически важным. Достаточно будет вспомнить, что в начале 2017 года, после проигрыша налогоплательщика на уровне кассационной инстанции, большинство консультантов в области корпоративных отношений, юристов и аудиторов, высказались в том духе, что на известной в мировой практике слияний и поглощений конструкции «debt push-down» (название которой грубовато, но верно переводят как «спихивание долга») в российских налогово-правовых реалиях можно ставить жирный крест. Говорим мы, конечно же, о деле компании «Радиус-Сервис».
Начнём с главного. Что же представляет собой пресловутое «debt push-down»?
В конспирологических версиях – это коварная схема, специально созданная голубыми воротничками в зловещих подземельях Уолл-Стрит, чтобы объегорить российскую казну. Однако, если верить учебникам по экономике, то мы имеем в лице DPD просто один из способов приобретения компаний за счёт заёмных средств, при котором кредит, полученный на совершение покупки, погашается впоследствии из денежных потоков приобретенного юридического лица.
В эталонном виде этот способ пошагово выглядит так:
1. Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) в государстве, на территории которого приобретается действующий бизнес (на корпоративном жаргоне – «таргет»);
2. SPV получает от банка кредит на приобретение компании-таргета;
3. Покупатель вносит в SPV остаток средств, необходимый для приобретения, не покрытый банковским кредитом;
4. SPV покупает таргет (или будет точнее сказать его акции/доли) у продавца;
5. После приобретения происходит реорганизация, и таргет присоединяется к SPV (или же SPV присоединяется к таргету).
В результате образуется единое юридическое лицо, и кредит на приобретение купленного бизнеса начинает погашаться из денежных потоков этого бизнеса.
Для чего это нужно (во всяком случае в теории) покупателю (инвестору) с точки зрения экономических и управленческих преимуществ?
во-первых, снижается потребность в собственном капитале на стадии первоначального инвестирования,
во-вторых, снижается стоимость привлечённого заёмного капитала (банковского кредита) за счёт уменьшения налогооблагаемой базы у приобретённой компании на уплачиваемые проценты;
в-третьих, возникают дополнительные стимулы для качественной работы управленцев приобретённой компании, так как у менеджмента появляется необходимость добиваться повышения доходности для обслуживания процентов.
На первый взгляд, никаких сверхъестественных рисков нет. Налоговая оптимизация, конечно, присутствует в списке целей сделки, но отнюдь не как главная и единственная.
Но как все произошло в рассматриваемом нами случае?
Крупный холдинг Schlumberger, расположенный в Нидерландах, в 2012 году нацелился на полный выкуп российской компании «Радиус-Сервис» (в которой он уже имел почти 40% участия), для чего была применена уже разложенная нами на кирпичики конструкция.
В качестве SPV выступило созданное в РФ общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», получившее крупный займ от Schlumberger Finans B.V.
Деньги были направлены заёмщиком на приобретение у физических лиц – участников общества «Радиус-Сервис»- доли в размере 60,1% в его уставном капитале.
В результате сделки участниками общества «Радиус-Сервис» стали общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» с долей в уставном капитале общества 60,1%, Schlumberger B.V. – 39,9%.
На основании решения единственного участника SmitHoldings (Nederland) B.V. общество «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» реорганизовано в форме присоединения к обществу «Радиус-Сервис».
В связи с реорганизацией права и обязанности общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», в том числе по договору по погашению займа и процентов, перешли к обществу «Радиус-Сервис». Впоследствии SmitHoldings (Nederland) B.V. в условиях его подконтрольности Schlumberger B.V. реализовало последнему свою долю в капитале Общества, после чего основным участником общества «Радиус-Сервис» становится Schlumberger B.V. и SchlumbergerlnvestmentServices B.V., входящих в холдинг группы компаний Schlumberger.
Проводя выездную налоговую проверку образовавшейся в результате реорганизации компании «Радиус-Сервис», инспекция в числе прочего отказала в принятии процентов, уплаченных по договору займа, для целей снижения базы по налогу на прибыль.
Налоговый орган указал, что благодаря последовательному совершению сделок займа и купли-продажи через аффилированные (подконтрольные компании), а также процедуре слияния весь объём долга перенесён не на субъект, который, покупая доли, по сути, должен понести расходы, а на приобретаемую организацию (общество «Радиус-Сервис»), за счёт ресурсов которой в конечном итоге и произошло финансирование сделки по передаче долей от физических лиц к Schlumberger B.V.
Перенос долговых обязательств на налогоплательщика фактически повлёк для последнего возникновение дополнительных расходов, не связанных с ведением обществом «Радиус-Сервис» предпринимательской деятельности и с получением прибыли от их совершения.
Арбитражный суд первой инстанции (дело № А50-17405/2016), рассматривавший спор, в данном эпизоде стал на сторону налогоплательщика.
Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц.
Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.
Решение было отменено, а в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.
Суд указал, что целью выдачи и получения по договору займа денежных средств, их расходование на приобретение долей в уставном капитале общества «РадиусСервис», и последующая реорганизация в форме присоединения общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» к обществу «Радиус-Сервис», являлось получение контроля над активами общества «Радиус-Сервис». А это не противоречит гражданскому законодательству и свидетельствует о том, что получение налоговой выгоды не являлось основным мотивом в действиях заинтересованных лиц. Однако вышестоящие суды с таким подходом не согласились.
При этом кассационная инстанция, мотивируя постановление, подробно остановилась на нескольких обстоятельствах:
1. Соглашение о выдаче займа не предусматривало графика погашения основного долга, а также какого-либо обеспечения, что позволило обществу «Смит Интернешнл Си-Ай-Эс» не возвращать займ и проценты до присоединения к обществу «Фирма «Радиус-Сервис»;
2. У общества «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» отсутствовала фактическая возможность полностью обеспечить кредит, т.к. обеспеченность заёмных средств собственными составляла всего 46%;
3. О невозможности исполнения заёмных обязательств Обществом «Смит Интернэшнл Си-Ай-ЭС» было известно Shlumberger Finans B.V. в силу их взаимозависимости;
4. В период возврата основной суммы займа показатели налоговой и бухгалтерской отчётности общества «Фирма «Радиус-Сервис» существенно снизились.
Всё это в совокупности позволило арбитражному суду округа прийти к выводу, что заёмная форма финансирования сделки была применена в данном случае для извлечения необоснованной налоговой выгоды. Жалоба налогоплательщика была отклонена.
Существует несколько мнений относительно того, почему налогоплательщик попал в плачевную ситуацию, и как её можно было избежать.
Одно из них заключается в том, что на заключительном этапе поглощения была допущена ошибка. И если бы реорганизация проводилась в другом порядке (не техническая компания «Смит Интернэшнл» присоединялась бы к «Радиус-Сервису», а наоборот), то это выбило бы из рук инспекции важный довод, использованный ею в споре: не долги присоединялись бы к высокодоходному активу, а актив к долгам. При таком положении экономическая логика прослеживается более явно, поскольку тогда мы имеем компанию-заёмщика, которая в целях эффективного обслуживания долга поглощает мощную в экономическом смысле структуру.
Рациональное зерно в таких рассуждениях есть. Но представляется, что и в этом случае спор закончился бы аналогичным образом. Просто центр тяжести в аргументации налогового органа был бы перенесён на тот факт, что декларируемая деловая цель (приобретение контроля над активами) была достигнута уже в момент приобретения долей «Радиус-Сервиса» у прежних владельцев бизнеса. А следовательно, последующее присоединение не имеет никакого иного смысла, кроме как снижение налоговой нагрузки.
Второе мнение может быть выражено достаточно просто: конструкция «debt push-down» изначально страдает высокой степенью налогового риска. А использование займа в инвестиционных по сути своей операциях противоречит экономической логике и в любом случае подействует на налоговые органы, как красная тряпка на испанского быка.
Думается, что истина все же где-то посередине. И сбрасывать отработанные мировой практикой корпоративные инструменты с корабля современности нет необходимости. А ключевой момент в проанализированном нами кейсе состоит в том, что заёмные средства, использованные для сделки, исходили изнутри группы заинтересованных лиц, что превратило классическую схему «debt push-down» в некий суррогат и лишило её значительной части разумных экономических обоснований, о которых мы не случайно говорили в начале статьи. При наличии внешнего, независимого источника заимствований (например, банка) ситуация выглядела бы совсем по-другому: я покупаю бизнес на кредитные средства и моя покупка должна отрабатывать вложения – в том числе в части погашения расходов, связанных напрямую с её приобретением. А то, каким образом это будет сделано технически, – предмет моего законного выбора.
Впрочем, вопрос всё равно остаётся открытым. Заявить, что такой подход будет воспринят судебной практикой без каких-либо колебаний, мы не можем. Но в процессе общения с коллегами, представляющими отечественные банки, доводилось слышать, что «спихивание долга» в реальной жизни не является чем-то ужасным и табуированным. Особенно в ситуациях, когда слияние/поглощение происходит без участия иностранного элемента.
Материал подготовлен в рамках проекта «Поддержка» совместно с советником правового направления проекта Андреем Ловчиновским.
Будем рады продолжению дискуссий и обсужениям в рамках проекта «Поддержка», созданном для объединения экспертного сообщества в налоговой сфере
Развитие судебной практики по вопросам применения механизма «debt push-down»
11 мая 2021 года Арбитражный суд Новосибирской области вынес решение по делу Компания Полярное Сияние (№ А45-22926/2020), в рамках которого рассматривался вопрос о правомерности учёта для целей исчисления налога на прибыль процентов по заемному обязательству по привлеченному банковскому кредиту.
Как следует из материалов судебного акта, МРИ ФНС России по КНП № 3 (далее – «Инспекция») была проведена камеральная налоговая проверка декларации ООО «Компания Полярное Сияние» (далее – «Общество») по налогу на прибыль за 1-й квартал 2019 года. По результатам проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном включении Обществом в состав внереализационных расходов суммы процентов, начисленных в пользу ПАО «Сбербанк России» по кредитному договору, заключенному в целях рефинансирования ранее возникших кредитных обязательств перед ПАО Банк «Югра» вследствие нарушения положений п. 1 ст. 54.1, п. 1 ст. 252, пп. 2 п. 1 ст. 265, п. 49 ст. 270 НК РФ.
Основанием к такому выводу Инспекции послужили следующие обстоятельства.
В 2015 году компания Trisonnery Assets Ltd, Кипр (далее – «Участник») получила кредит в ПАО Банк «Югра» (далее – «Банк») на приобретение векселя Банка в размере 200 млн долл. США под 9% годовых с погашением в конце 2020 года и с предоставлением обеспечения в виде залога 100% акций Участника. Приобретенный Участником вексель был через несколько дней погашен Банком, а полученные средства были использованы Участником на приобретение 100% долей в Обществе. В день совершения сделки по покупке долей Участник и Общество заключили договор о переводе долга Участника перед Банком на Общество. По условиям данного соглашения Участник передал Обществу собственный вексель, предусматривающий начисление процентов исходя из ставки 0,1% годовых. Банку было также предоставлено дополнительное обеспечение в виде 100% долей в Обществе. Таким образом, в результате последовательного совершения указанных сделок Общество стало обязанным перед Банком по сделке, преследующей цель приобретения Участником долей в нем.
В середине 2016 года между Обществом и ПАО «Сбербанк» было заключено соглашение о предоставлении кредита на рефинансирование остатка непогашенной задолженности Участника перед Банком на сумму 130 млн долл. США с увеличением срока исполнения обязательства до середины 2023 года под плавающую ставку LIBOR +3%. Заключению данного кредитного договора предшествовало исполнение требования ПАО «Сбербанк» о внесении изменений в кредитный договор с Банком с изменением цели предоставления первоначального кредита вместо приобретения векселя на осуществление расчетов по договору о приобретении 100% долей в Обществе. Залог в виде 100% долей Общества и Участника был переоформлен на ПАО «Сбербанк». Задолженность Участника перед Обществом по соглашению о переводе долга перед Банком было прекращено новацией с выдачей Обществу векселей Участника, которые впоследствии использовались Обществом для расчетов за приобретаемые товары (работы, услуги) у ряда контрагентов на территории Российской Федерации.
По результатам оценки данных обстоятельств и проведенных в рамках камеральной налоговой проверки контрольных мероприятий Инспекция пришла к выводу, что совместные действия Общества и Участника по переводу долга перед Банком, впоследствии рефинансированного ПАО «Сбербанк», и уплате процентов в действительности являлись искажением фактов хозяйственной жизни (сделки) для незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в связи с чем Обществу было отказано в учете процентов, начисленных по обязательству перед ПАО «Сбербанк». Общество также было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 40% от суммы заниженных налоговых обязательств по п. 3 ст. 122 НК РФ ввиду наличия умысла при совершении налогового правонарушения.
По рассмотрении спора суд принял решение в пользу Инспекции, указав следующее:
По нашему мнению, данный судебный акт заслуживает внимания не только в качестве еще одного подтверждения крайней рискованности применения в Российской Федерации механизма «debt push-down» (см., например, дело Радиус Сервис). Не менее значимым, по нашему мнению, является проявленный налоговым органом нестандартный подход к проведению камеральной налоговой проверки и объем собранных в ее рамках доказательств, который, обычно, можно было бы ожидать лишь при проведении выездных налоговых проверок.
Специалисты налоговой практики Dentons имеют значительный опыт консультирования налогоплательщиков по вопросам, связанным с исчислением налога на прибыль, сопровождения налоговых проверок и защиты интересов налогоплательщиков в судах и будут рады оказать всестороннюю поддержку по данным направлениям.
