Как бороться с повторениями в договоре?
Сегодня поговорим про повторения, которые в понятном договоре нужно сводить к минимуму.
Мне кажется, что все повторения можно разделить на 3 группы:
Тавтология
Причина тавтологии достаточно проста — мы торопимся и, по сути, проявляем неуважение к читателю, потому что недостаточно внимательно проверяем текст.
Чтобы избежать тавтологии в договоре, всегда проверяйте написанный текст. Не забывайте — все ошибаются.
Повторение условий
Повторение одних и тех же условий в разных местах договора, пусть и немного разными словами, — более серьезный недостаток.
В приведенном примере могут возникнуть проблемы, когда в спорной ситуации одна сторона будет ссылаться на условия пункта 2.1, а другая — на условия пункта 5.3.
Возможно, в договоре изначально были написаны одни и те же условия, но при согласовании в один пункт внесли изменения, а про второй пункт забыли. Поэтому повторение условий в договоре необходимо выжигать каленым железом на этапе подготовки договора, потому что при согласовании времени на проверку, как правило, не хватает.
Повторение конструкций.
В приведенном примере два фактически идентичных пункта с идентичными условиями и идентичными формулировками. Разница только в этапах выполнения работ и суммах оплаты за них.
Формулировку в этом примере составители объяснили удобством — при оплате можно просто сослаться на номер пункта. Н игнорировать неудобство читателя, когда он пытается продираться сквозь эти конструкции, неверно.
Проблема решается достаточно просто. Например, можно один раз расписать механизм взаимодействия между сторонами в теле договора:
Конкретные условия, в нашем случае — сроки и суммы оплаты, можно вынести в приложение к договору и оформить в таблицу.
Зачастую повторяющиеся достаточно просты, поэтому общее условие можно сформулировать в одном пункте, а отличия – в подпунктах.
На сегодня все. В следующий раз расскажу о своих наблюдениях по разделам договоров. Начнем с терминов и определений.
Предыдущие заметки в текстовом виде доступны здесь:
Когда в условиях согласья нет…
Низкая договорная техника зачастую приводит к ситуациям, когда договор содержит условия, противоречащие друг другу. С учетом распространенности проблемы, суды пытаются выработать инструментарий, пригодный для разрешения этих коллизий волеизъявления, зачастую применяя «оригинальные» подходы к разрешению проблемы.
Повод к размышлению дала следующая практическая ситуация: в разных частях государственного контракта стороны указали различный гарантийный срок на выполняемые работы – в пункте 6.3 было указано, что он составялет 95 дней, в пункте 15.2. Технического задания (Приложение № 1 к контракту) гарантийный срок на выполняемые работы составляет не менее 2-х лет. Заказчик обратился с иском о взыскании неустойки за просрочку в выполнении гарантийных обязательств по устранению дефектов, обнаруженных после истечения 95 дней после приемки работ. Иск был мотивирован тем, что гарантийный срок составляет два года, подрядчик, понятное дело, ссылался на то, что срок составляет 95 дней. Три инстанции отклонили иск, использовав довольно интересную мотивировку:
«Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при таких противоречащих друг другу условиях следует применять то, которое менее ухудшает положение той стороны, к которой за обнаружение недостатков в пределах гарантийного срока предусмотрено применение мер ответственности. Такой вывод следует из общего принципа, в силу которого условие об ответственности, чтобы ее применение было возможным, должно быть ясно и четко выражено, не допускать неясностей в толковании, в т.ч. определенными должны быть обстоятельства, описывающие объективную сторону состава, влекущего ответственность» (Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 05 декабря 2016 г. № А40-70490/2016).
Данный вывод был поддержан и Арбитражным судом Московского округа. Поиск по ключевым словам позволи найти абсолютно аналогичную формулировку в другом деле, рассмотренном Арбитражным судом Московского округа (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03 апреля 2017 г. № А40-200205/2015).
При правильном ответе на задачку, ее решение, предложенное судами по этому делу, не кажется оптимальным. Интутивно чувствуется заимствование из права публичного, в котором действительно неравенство участников правоотношений (сильное государство против слабого «частника») требует трактовать все сомнения в пользу последнего – видимо пройдя процесс дистилляции в голове одного из помощников судей девятой апелляции, писавшего постановление, оно обернулось «общим принципом». К гражданскому праву, которое, наоборот, устанавливает более низкие стандарты доказывания в случае привлечения к ответственности (необходимость нарушителю доказывать невиновность или другие обстоятельства, исключающие ответственность), эти публично-правовые пассажи имеют очень отдаленное отношение. Кроме того, метод толкования предложенный судами работает только при привлечении к ответственности – таким образом, одна и те же ситуация с противоречащими друг другу пунктами могут быть по разному разрешена судом: можно, например, предположить себе ситуацию, когда заказчик обратился бы в суд не за неустойкой, а с требованием обязать подрядчика выполнить работы по устранению недостатков.
Итак, принцип толкования contra proferentem, в том виде, в котором он закреплен в разъяснениях ВАС РФ, позволяет разрешить коллизии договорных условий в тех случаях, когда известно авторство проекта договора (а также в случае, когда оно предполагается в ситуации с неравными договорными возможностями у сторон). Как быть, если в договор заключен между сторонами с равными договорными возможностями и авторство условия неизвестно? Предположим что в нашем случае договор был заключен не по 94-му федеральному закону – какова установленная им продолжительность гарантийного срока?
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что в таких случаях суд считают условие несогласованным (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 июля 2015 г. по делу N А53-29739/2014; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2016 г. по делу N А40-148495/15; Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 27 сентября 2013 г. по делу N А65-3832/2013). Что представляется вполне логичным, если с действительная общая воля сторон с учетом цели договора не может быть выявлена с помощью инструментов перечисленных в ст. 431 ГК РФ, или если стороны не установили приоритет того или иного условия, над иными (положений договора над его приложениями, или положений одного из разделов над иными частями договора) в случае наличия противоречий. Давать возможность судам осуществлять восполнительное толкование, определяя гипотетическую волю сторон в таком случае, было бы серьезным вмешательством в принцип автономии воли сторон – получалось, что один суд решал бы то, что не смогли решить два бизнесмена.
Дискриминационные условия в договоре с потребителем
Договор между исполнителем и клиентом — это основной документ, которые регламентирует взаимоотношения между ними. Предполагается, что все условия в нем будут прописаны в рамках закона. Но что делать, если это не так? Может ли потребитель добиться справедливости и получить желаемое или расторгнуть договор без неустойки?
Существует понятие «условия, ущемляющие законные интересы потребителя». Иногда еще можно встретить термин «дискриминационный договор», хотя он используется в более широком смысле и может быть применим относительно договоров, заключенных между двумя компаниями или даже компанией и ее дочерней фирмой или филиалом.
Специфика несправедливых условий договора заключается в том, что они могут как противоречить закону в явной форме, так и соответствовать ему, но во втором случае они лишают одного из контрагентов прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключать или ограничивать ответственность другой стороны, и так далее.
Например, если руководство аквапарка прописывает в правилах недопустимость прохода на территорию со своей едой, тем самым они нарушают права потребителей, неправомерно ограничивая их возможности, так как у них нет достаточно веского повода для такого запрета. Чаще всего речь идет о якобы соблюдении санитарных норм, но в реальности пронесенная потребителем еда нарушает эти нормы не больше, чем еда, продаваемая на территории аквапарка.
К сожалению, далеко не каждый потребитель знает о том, что такие ситуации нарушают его права, и, соответственно, подчиняется неправомерным требованиям в тех ситуациях, где можно было бы отстоять свои права.
Какие условия могут рассматриваться как несправедливые?
Это могут быть условия, которые:
Последнее, например, проявляется в том, что потребитель получает услуги в полном объеме только при соблюдении выгодных для поставщика условий, например, при оплате длительного периода или внесении дополнительных сумм.
Что делать в такой ситуации?
Если договор уже заключен, потребитель может обратиться в суд. Но важно учитывать, что в этом случае исход дела зависит от того, насколько потребитель сможет обосновать свою позицию. Важно помнить, что если условия договора в чем-то противоречат законодательству, они могут быть признаны недействительными. В этой ситуации потребителю стоит лучше изучать свои права и бороться за них в том случае, если их пытаются нарушить.
Зачем исполнитель включает в договор заведомо несоответствующие закону пункты? Это больше находится не в сфере правоприменения, а в сфере психологии. «Обмену и возврату не подлежит», «в случае несогласия, неустойка (штраф) составляет. » и т.д.
Потребитель, видя такие строки в договоре, оценивает, что ранее он сам дал согласие на подобные условия, а значит что-либо требовать проблематично, и в 9 случаях из 10 просто сожалеет о потраченных средствах, вместо того, чтобы отстаивать свои права. Для производителя такая уловка, или говоря попросту — обман, это не только возможность сбыть неликвидный и попросту некачественный товар, но и оптимизация внутренних процессов, как содержание в штате юриста и оплата его труда.
Есть сомнения в пунктах договора? Открывайте Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей». Но лучше обратитесь к профессиональному юристу — защитнику потребителей, который даст оценку законности содержания в договоре тех или иных пунктов с рекомендациями, как действовать дальше.
Главное правило юридической грамотности
Выучите сами и расскажите друзьям
Если когда-нибудь в жизни вам придется встретиться с юристом, то это будет первым правилом, которому он вас научит.
Однажды это правило убережет вас от тюрьмы и сэкономит кучу денег. Правило очень простое:
Сначала читайте, потом подписывайте
Это простое правило, которому не следует почти никто. Каждый день кто-нибудь подписывает не глядя договор в автосалоне, турагентстве, школе английского языка, спортклубе, в визовом центре или клинике. Не говоря уже о трудовых договорах и договорах найма квартиры. Человеку дают толстую пачку листов и говорят: «Подпишите здесь». Человек подписывает и в этот момент крупно себя подставляет.
Большинство людей подписывает договор не читая по двум причинам: боятся выглядеть глупо и не хотят затруднять собеседника.
Например, когда человек сидит в переполненном турагентстве, за ним очередь, а тут ему предлагают подписать договор, ему будет трудно заставить всех ждать. Под давлением обстоятельств человек подписывает и надеется на лучшее.
Так не надо. Выучите эти четыре стратегии, чтобы не чувствовать себя глупо.
Если вы пришли в офис
Допустим, вы в том же турагентстве. За вами очередь недовольных туристов. Перед вами договор на шесть страниц. Произносите волшебную фразу:
Менеджер предложит вам отсесть от стола за какой-нибудь соседний стол или на диван. Пока вы будете читать договор, менеджер спокойно обслужит следующих клиентов. Вы пока спокойно сидите и изучайте договор с карандашом.
Не делайте вид, что вы сейчас за минуту пройдетесь по всему договору. Не говорите «подождите-подождите, сейчас я пробегусь». Никто не может пробежаться по договору за три секунды. Даже если это договор на две страницы. Даже юристы.
Просто возьмите тайм-аут и спокойно почитайте договор. Обычно менеджеру наплевать, сколько вы будете этот договор читать: у него рабочий день до семи.
Если отсесть в офисе нет возможности, а договор нужно подписать прямо за этим столом, исполняйте вариацию на волшебную фразу: «Могу ли я забрать с собой этот договор, изучить его спокойно дома и вернуться к вам завтра?»
Если менеджер яростно сопротивляется такому предложению, спокойно отдавайте ему неподписанный договор: «Я не могу подписать договор, который не могу прочитать заранее. Обращусь в другое агентство». Так как вы для менеджера — бонус на ножках, такой поворот его обычно отрезвляет и делает более сговорчивым. А нет так нет.
Во многих агентствах боятся, что вы — засланный казачок, который хочет украсть их договор и переделать под себя. Это не ваши проблемы. Если они ожидают, что вы подпишете договор не глядя, пусть ожидают дальше. Сначала читайте, потом подписывайте.
Если договор привез курьер
Иногда договор отправляют курьером с инструкцией сразу же забрать подписанный экземпляр. Это удобно, но не для вас.
Пригласите курьера посидеть в переговорке или у вас на кухне, пока вы будете читать договор. У курьера есть смартфон, в нем есть соцсети и игры, поэтому курьер скучать не будет.
Если курьер спешит, отпускайте его с миром. Когда вы прочитаете и подпишете (или не подпишете) договор, вызовите другого курьера и отправьте его по нужному адресу. Цена вопроса — 100—300 рублей. Это дешевле, чем подставляться в договоре.
В кафе или ресторане
Если вы встретились на нейтральной территории, честно скажите, что должны внимательно прочитать договор перед подписанием, на это уйдет столько-то времени. И спросите, как вашему собеседнику будет удобнее. Если он согласен ждать — спокойно читайте. Если он торопится — предложите перенести встречу. Ничего страшного: юридическая безопасность важнее.
Нестрашно, если раньше вы уже обменивались договорами и читали предварительные версии на компьютере. Подписываете вы именно этот вариант, поэтому вы в любом случае должны его прочитать перед подписанием. Ваш заботливый партнер мог в последний момент добавить в договор каких-нибудь неожиданных подробностей.
На что смотреть в договоре
Пока менеджер шуршит своими делами, а курьер листает «Одноклассников» на кухне, возьмите карандаш и изучайте документ. Вот что нужно проверить в любом договоре:
С кем подписываете. Имеет ли право этот человек подписывать с вами договор? На каком основании? Если вы подписываете договор с менеджером по доверенности, попросите показать вам эту доверенность. Нет доверенности — нет договора.
Предмет договора. Проверьте, совпадает ли обещание фирмы с тем, что сказано в договоре. Например, если вы в турагентстве, то в договоре не должно быть «информационных услуг». Если сдаете шины на хранение в автомастерскую, то в договоре должно быть «хранение шин», а не «консультационные услуги по хранению шин».
Ответственность за неисполнение. Проверьте, за что исполнитель несет и не несет ответственность. Чаще всего все набитые шишки вашего партнера будут сформулированы со словами «не несет ответственности». Например, если турагентство однажды обожглось на невыданных туристам визах, то в договоре турагентство не будет нести ответственность за выдачу и получение виз. Убедитесь, что вы с этим согласны.
Сроки. Проверьте, совпадают ли сроки договора со сроками, в которые вы планируете работать или получать услуги. Не должно быть так, что вы занимаетесь в школе английского полгода, а срок действия договора — 1 месяц.
Штрафы и пени. Самая неприятная часть. Проверьте, не должны ли вы выплатить какую-либо компенсацию, если задержите оплату или как-то еще нарушите договор. А что с другой стороны? Будут ли они как-то вам компенсировать свои проколы и задержки?
Порядок урегулирования споров. Посмотрите, в каком суде вы договариваетесь урегулировать споры. Это вполне может оказаться суд во Владивостоке.
Язык. В договоре могут быть фразы, которые вы просто не понимаете. Вот просто не можете собрать в предложения. Если вы нашли такие фразы в договоре, выделяйте их карандашом и возвращайте с пометкой «Не понимаю». Попросите юриста, который это составлял, переписать договор человеческим языком. По закону договор составляется в свободной форме — никто не обязан писать его на ломаном юридическом.
Копии. Договор всегда составляется в двух экземплярах, если он заключен между двумя сторонами. Если вам предлагают подписать только один экземпляр, это гарантированная подстава.
Если что-то пошло не так
Вас торопят. Как только вас начинают подгонять, срочно выходите из-под влияния. Берите паузу, выходите из комнаты, убегайте из офиса, падайте в обморок, предлагайте выпить чаю — что угодно, только не подписывайте договор. Если вас торопят — это мошенники.
Вы не понимаете договор. Вы можете не понимать язык договора, отдельные пункты и условия, юридические термины и любые другие моменты. Вспомните, что вы не подписываете договор, который не понимаете. Задавайте вопросы. Так как вы не должны никуда спешить, вы можете подождать обстоятельного ответа. Вы имеете право понимать каждое слово в договоре, под которым стоит ваша подпись.
В договоре явная проблема. Вы видите конкретную нестыковку, проблему или откровенную подставу. Не подписывайте такой договор. Вам будут лить в уши, что договор — это формальность, на самом деле это условие не применяется и «все же люди, войдем в ваше положение». Не ведитесь. Если это написано в договоре, то это не формальность — это реальность.
В ответ на «этого не будет, это не применяется» скажите так:
Многие боятся задавать вопросы к договору, потому что из-за этого они выглядят подозрительными параноиками. А в чужих глазах никто не хочет выглядеть плохо. В таких случаях нужно «выложить багаж»: самим назвать себя параноиком.
Когда сам признал свои недостатки, другим уже не получится сыграть на них. Не стесняйтесь называть себя параноиком. Лучше быть параноиком, чем пострадавшим.
В договоре нет существенных условий: кто, с кем, что, когда или за сколько. Если этого нет ни в самом договоре, ни в приложениях, суд может признать договор незаключенным.
Формальностей не бывает
Часто вам будут говорить: «Этот договор — формальность. Мы же все свои люди, мы-то вас точно не будем обижать». Это беспардонная манипуляция. Если вам говорят о формальностях и давят на свойские чувства, отвечайте так:
И посмотрите, что вам на это ответят. Начнется щебетание про юристов и налоговую, мол, нужны какие-то там бумажки, проводки и проверки. Это значит, что вас держат за лоха: вам предлагают подписать бумажку, которая защищает фирму, но подставляет вас.
Будьте приветливы и непреклонны, как вежливый асфальтоукладчик.
Правовые позиции высших судов: обратная сила договора
Ведущий юрист-консультант «Что делать Консалт»
Гражданское законодательство предусматривает возможность последующего документального оформления фактически сложившихся отношений сторон. Однако такое оформление имеет ряд особенностей, которые необходимо учитывать. Наш эксперт Славкина Татьяна на примере судебных актов рассмотрела основания, при наличии которых действие договора распространяется на правоотношения сторон, возникших до момента его заключения.
Указанная норма действует с момента принятия в 1994 году Гражданского кодекса РФ, в связи с чем сложилась обширная правоприменительная практика. Стоит отметить, что Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ были внесены изменения в пункт 2 статьи 425 ГК РФ, который существенно не изменил норму, но внёс конкретику в части того, что действие нормы распространяется, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.
Итак, как говорят нам суды, основываясь на нормах действующего законодательства, применение условия о ретроактивном действии договора допустимо, если между сторонами фактически существовали соответствующие отношения ( Постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 № 1928/05 по делу № А40-36270/04-25-140 ). Внесение в договор в этом случае положения о его обратной силе устраняет неопределённость во взаимоотношениях сторон.
Также следует учитывать, что наличие в договоре условия о его ретроактивном действии не влияет на определение момента, с которого договор считается заключённым, и не изменяет срока его действия (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» »).
Стороны в указанном споре заключили дополнительное соглашение к договору поставки и уменьшили срок оплаты товара. В дополнительном соглашении указали, что оно имеет обратную силу. Таким образом, стороны установили новые сроки оплаты, в результате чего поставщик потребовал более 500 тысяч рублей неустойки. Первая инстанция и апелляция поставщика поддержали. Арбитражный суд Волго-Вятского округа в своём постановлении с судами нижестоящих инстанций не согласился и указал, что согласно п.1 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.
В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются изменёнными или прекращёнными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора ( п.3 ст. 453 ГК РФ ).
Следовательно, по общему правилу изменение договора влечёт изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время, а требование об уплате неустойки в части исполнения обязательства, срок исполнения которых наступил на дату заключения дополнительного соглашения, противоречит указанной норме и общим принципам гражданского законодательства.
Иногда стороны пытаются оспорить положение об обратной силе уже после заключения дополнительного соглашения или договора. Оспорить условия об обратной силе договора в данном случае не представляется возможным, если от сторон не было возражений. Так, например, Арбитражным судом Московского округа было вынесено Постановление от 09.09.2019 № Ф05-14897/2019 по делу № А40-162646/2018, из которого следовало, что если дополнительное соглашение подписано без протокола разногласий, то сторона согласилась с действием ретроактивного положения. В отсутствие доказательств оспаривания указанных положений дополнительного соглашения признать его недействительным нельзя.
Похожий пример рассматривался Арбитражным судом Волго-Вятского округа ( Постановление от 23.06.2020 № Ф01-10237/2020 по делу № А28-5234/2018 ). В данном случае суд решил, что если сторона не направляла протокол разногласий или иной документ с возражениями по проектам договоров, то положение об обратной силе договора оспорить нельзя.
Применение ретроактивной оговорки может влиять на исковую давность договора. В одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа Югры, решение от 28 января 2020 г. по делу № А75-16375/2019, арендодатель пытался взыскать долг по аренде более чем за 5 лет. Первая инстанция и апелляция отметили, что по части требований истек срок исковой давности. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа Постановлением от 14.07.2020 № Ф04-2655/2020 по делу № А75-16375/2019 с судами первой инстанции и апелляции не согласился.
Дело состояло в том, что в 2018 году стороны заключили соглашение о присоединении к договору аренды и приложили к нему расчёт платежей за предшествующий соглашению период с 2013 по 2018 год. Суд кассационной инстанции посчитал это признанием долга. В соответствии с п.2 ст. 206 ГК РФ после признания долга срок исковой давности начинает течь заново. Таким образом, суд Западно-Сибирского округа отменил предшествующие судебные акты и взыскал задолженность за период с 2013 по 2019 год.
На протяжении действия ретроактивной нормы судами неоднократно разрешались вопросы о том, в каком порядке должны совершаться действия в соответствии с положениями пункта 2 статьи 425 ГК РФ. Так, например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.03.2012 № 14570/11 по делу № А40-70420/10-32-611 было разъяснено, что стороны договора комиссии вправе включить положение об обратной силе путём указания в нём сведений об уже заключённых комиссионером по поручению комитента договорах.
В частности, если в договоре комиссии указано, что комиссионер заключил контракт с заказчиком по поручению комитента, то это означает, что стороны распространили действие данного договора на прошлое время, поскольку до заключения договора между ними существовали фактические комиссионные отношения.
В одном из споров Верховный Суд РФ определил, как могут быть взысканы расходы за фактически оказанные юридические услуги после рассмотрения дела ( Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.12.2015 по делу № 304-ЭС15-9172, А70-2002/2011). Суд в определении указал на то, что не препятствует возмещению судебных расходов заключение договора на оказание юридических услуг после рассмотрения обособленного спора и вступления в законную силу принятых по нему судебных актов, то есть к таким отношениям применимо положение об обратной силе договора.
Это основные позиции, сформированные судами за период действия положения ГК РФ об обратной силе закона. Также имеется многочисленная судебная практика по иным частным случаям применения положений об обратной силе закона, но об этом мы напишем в другом материале.
Полный доступ к КонсультантПлюс бесплатно: оцените преимущества работы с нами до покупки Системы.
Ранее мы писали о том, какие изменения законодательства нужно учесть бухгалтеру c 1 июля.
